Club Droits, Justice et Sécurités

A l'automne 2008, il était fortement question de modifier la loi dans le sens d'une dépénalisation en matière économique et financière. Mais en ces temps où le président de la république affiche la volonté de responsabiliser plus encore les banquiers et les dirigeants des grandes entreprises l'avant projet risque fort de rester dans les cartons. Le projet de loi ne sera pas discuté avant le mois de juin 2009.

Mais cela ne doit cependant pas empêcher la réflexion à mener sur un tel sujet.

En effet, s'interroger sur la pénalisation et son utilité révèle dans sa mise en œuvre une volonté de protection des acteurs économiques, exclus parfois du champ pénal ou protégés contre leur mise en cause pénale sans considération des intérêts qui s’attachent au contraire à la sanction, développant ainsi une sorte de privilège d’impunité au profit des acteurs de la vie économique.

S’agissant de l’avant projet de loi, notre réflexion s'articule autour de 6 points : Les changements en matière de prescription (1) ; les obstacles à l’exercice de l’action des victimes d’infractions économique et financière (2) ; la dénonciation anonyme (3) ; le sort des personnes morales (4) ; l’articulation entre le judiciaire et l’administratif (5) ; l’exemple d’une répression renforcée (6). Des mesures doivent être également proposées concernant des thèmes qui n’ont pas été prévus dans l’avant projet de loi (7).

1. Des changements dans la prescription

La durée de la prescription de l'action publique est modifiée comme suit : 15 ans pour les crimes au lieu de 10 ans, 7 à 5 ans pour les délits au lieu de 3 ans . Outre que ces changements sont étendues à toutes les infractions sans restriction aux seules infractions économiques et financières ¹, le point de départ à compter duquel court la prescription en matière d'abus de biens sociaux, star s'il en est des délits financiers, est fixé à la date de la commission des faits (avec acquisition au 31 décembre de l’année en cours).

Le rallongement des délais de prescription vise la totalité des infractions, il entraînera donc un gonflement notoire du contentieux pénal alors que l’outil de traitement .mis à la disposition de la Justice restera dans le meilleur des cas le même, c’est à dire insuffisant, et dans l’hypothèse de la réduction des politiques publique (cas le plus probable) déficient.

Il s’agit encore une fois de la même politique répressive à tous crins , velléitaire et hypocrite .Il faut cependant regretter que ces nouvelles dispositions ne tiennent pas compte du développement de nouvelles techniques visant à trouver les moyens d'occulter le plus longtemps possible les infractions et ce d'autant plus en matière économique et financière dont l’accès n’est pas toujours aisé.

Gardons à l’esprit qu'il peut s'agir aussi de criminalité transfrontalière qui use des protections ou relais de pays tiers et de techniques parfois sophistiquées pour se dissimuler et dont le nouveau délai de prescription de l’action publique ne pourra que favoriser la pratique.

Une exception notable doit également être signalée, lorsque l’infraction de tromperie ou de tentative trouve son origine dans un médicament (ou un produit de santé). Dans cette hypothèse, la prescription court à compter de la date de constatation des faits. Or, si ce point de départ est susceptible d'assurer la répression d'atteintes liées aux traitements médicaux rien n'est prévu pour celles liées à des produits nocifs, tel que l’amiante.

2. Des obstacles à l’exercice de l’action des victimes

A l'heure où le ministre de la justice place les victimes au cœur de son discours de politique pénale, le projet de loi exprime étonnement une extrême défiance à l'égard des victimes d'infractions économiques et financières, accusées d’instrumentaliser la justice et d’user abusivement de leur droit d’action. En réalité, l’objectif poursuivi est de confier au seul ministère public la maîtrise totale de ce type d'affaires, de sorte qu’aucune mise en mouvement de l'action publique n’intervienne sans son aval.

Les moyens pour y parvenir sont ceux d'un allongement du délai de réponse du ministère public ² ce qui suspend les effets de la plainte avec constitution de partie civile ³, susceptible de prorogation pour une durée équivalente par le juge des libertés et de la détention ; de la création de nouveaux cas de caducité lors de la constitution de partie civile ; d'un formalisme procédural alourdi pour cette même constitution de partie civile et d'un risque accentué qu’une amende civile soit prononcée.

3. L’usage d’une dénonciation anonyme doit être strictement encadré

Dans l’avant projet de loi, la prohibition du témoignage anonyme est affirmée. Toutefois, ce principe est battu en brèche par la possibilité d’exploiter ce genre de témoignage dans le cadre d’une enquête de flagrance, d’une enquête préliminaire ou sur commission rogatoire, sur autorisation du procureur ou du juge d’instruction, lorsque l’importance du dossier l’exige.

Il est, par ailleurs, prévu qu’aucun acte de poursuite ne peut être engagé contre une personne mise en cause par une dénonciation anonyme si celle-ci n’est pas préalablement corroborée par des indices graves et concordants. Or, cette notion « d’indices graves et concordants » utilisée par la chambre criminelle de la Cour de cassation notamment pour valider les perquisitions fiscales, est très largement entendue. Le législateur doit encadrer strictement les cas dans lesquels une dénonciation anonyme peut être utilisée.

Le principe de la prohibition de la dénonciation anonyme est donc loin d'être total. Dommage car s'il est prévu dans l’avant projet, autant qu'il soit indiscutable.

4. Une dépénalisation pour les personnes morales

Les règles applicables en matière de récidive concernant les personnes morales ont été assouplies ; de sorte que le champ des infractions susceptibles de rentrer dans la récidive est réduit.

C’est ainsi qu’une peine d’emprisonnement de 10 ans sera nécessaire pour que s’applique la récidive au lieu d’une amende de 100.000 euros initialement prévue à l’alinéa 1er de l’article 132-13 du code pénal ; de même, une peine d’emprisonnement supérieure à un an et inférieure à dix ans sera requise au lieu de la prise en compte d’une peine d’amende supérieure à 15.000 euros prévue actuellement à l’alinéa 2 de l’article 132-13 du code pénal. Enfin, c’est un délai de 3 ans au lieu des 5 ans actuels qui s’appliquera pour la commission de la nouvelle infraction.

5. Une articulation difficile entre le judiciaire et l’administratif

5.1 La primauté est clairement donnée au parquet par rapport à l’Autorité des marchés financiers (AMF).

En effet, le constat s'impose d'un pouvoir de l’AMF fortement diminué. La justification en est dans la prétendue impossible coexistence avec une structure administrative prononçant des sanctions qui viendrait se cumuler avec d'éventuelles condamnations judiciaires.

Pourtant, sur le cumul des sanctions, le conseil constitutionnel n'y voit rien à redire, ce cumul ne pouvant excéder le maximum prévu par la loi, étant entendu que cette solution se retrouve aussi en droit pénal.

A tout le moins, cette question aurait pu trouver une réponse dans la mise en place d'une possible confusion des sanctions avec un renforcement des garanties procédurales. Rien de tout ceci, si ce n'est la mise en place d'une procédure complexe soumettant l’action de l’AMF au ministère public. L'objectif est, encore une fois, de donner au parquet la maîtrise totale de l'action publique.

La procédure est ainsi la suivante : si le parquet renonce à agir, l’AMF retrouve sa liberté d’action, mais doit, à nouveau, saisir pour avis le parquet au terme de son enquête avant saisine de la commission des sanctions. Si le parquet décide d'agir, il est procédé au dessaisissement de l’AMF qui ne retrouve son pouvoir d’action que si, in fine, le parquet renonce à poursuivre.

Ce système d’encadrement est de nature à paralyser purement et simplement cette autorité administrative, en suspendant, éventuellement jusqu’au jugement définitif, son droit à agir et toute condamnation judiciaire faisant alors obstacle à des poursuites menées par l’AMF.

S’il paraît opportun de faire évoluer la procédure devant l’AMF, et ce notamment au regard du principe d’impartialité rappelé par l’article 6-1 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH) et du secret professionnel des agents de l’AMF résultant de l’article L.621-4-II du Code monétaire et financier pas toujours strictement appliqué, l’orientation mise en place dans l’avant projet est peu productive.

Bien plus là encore, la vassalisation de l’AMF par rapport au Parquet est porteuse de graves dangers :

• mise sous tutelle d’une autorité administrative indépendante
• inefficacité et incompétence technique  totales de la justice pénale et de la police judiciaire dans cette matière sauf à recourir à un gigantesque effort de formation des personnels en cause.
• il s’agit de mesures qui vont à l’encontre de la demande de régulation des activités financières.

Il faudrait proposer des mesures de nature à renforcer les garanties liées aux droits de la défense dans la procédure.

Le cumul des sanctions doit être abandonné.

5.2 La primauté est également donnée au parquet par rapport à la nouvelle autorité de concurrence.

Au 2ème alinéa de l’article L.462-6 code de commerce, il est prévu l’ajout suivant : « Lorsque les faits sont susceptibles de constituer le délit prévu à l'article L.420-6, (l’Autorité de concurrence) adresse sans délai  le dossier au procureur de la République. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique ». Le rôle du parquet est ici à nouveau renforcé.

5.3 De nouveaux pouvoirs administratifs sont dévolus aux agents de la DGCCRF dans les matières consuméristes dépénalisées, comprenant notamment un pouvoir de prononcer des sanctions administratives.

Ce pouvoir de sanction - dont on ignore tout - soulève, néanmoins, la question d’une confusion entre l’instruction et le jugement car la DGCCRF détient des pouvoirs d'enquête qui sont des pouvoirs essentiels car ils orientent l'action des Autorités.

En outre, de tels pouvoirs de sanction sont-ils bien adaptés alors que la dernière réforme concernant la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes vise à transférer une partie de ses services auprès de la nouvelle Autorité de concurrence qui, elle, bénéficie dors et déjà d’un pouvoir de sanction ?

Enfin, les infractions concernées supposent que ce pouvoir de sanction puisse s’exercer de la manière la plus indépendante possible. Cette indépendance sera-t-elle garantie s’agissant d’agents de la DGCCRF qui dépendent du ministère de l’économie et des finances ?

6. L’exemple d’une répression renforcée peu adaptée à la pratique judiciaire

S’il est prévu d’augmenter le quantum des peines de l’article L.420-6 du code de commerce  qui passera d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75.000€  à « un emprisonnement de cinq ans et une amende de 750.000 € », l’examen de la jurisprudence en la matière démontre que les sanctions prévues dans l’avant-projet de loi sont très éloignées de celles effectivement prononcées par le juge.

A titre d’exemple, en 2007, la cour d’appel de Paris a déclaré plusieurs prévenus « coupable d’entente sur les marchés d’entreprise de travaux publics et de corruption » et les a condamné à des peines d’emprisonnement comprise entre 12 à 15 mois avec sursis et à des amendes qui s’échelonnaient entre 50 et 60.000 € (arrêt CA Paris 27 février 2007).

Comme le montre l’application de l’article L.420-6 du code de commerce par le juge pénal, le constat s’impose que ce dernier ne s’aventure sur le terrain des infractions économiques qu’avec prudence et généralement lorsque se cumulent plusieurs infractions,  tels des actes de corruption, des comptes tronqués, de fausses réponses à un appel d’offres. On ne voit donc pas, dans le projet de loi, ce qui le fera sanctionner plus durement une infraction qu’il a déjà du mal à appréhender.

Pour être plus efficace, il eut donc fallu mettre davantage l’accent sur une demande d’avis ou d’expertise technique, auprès des autorités administratives concernées, dans le cadre d’une procédure simplifiée et sans intervention du parquet.

7. Des nouvelles propositions

7.1 Le droit pénal fiscal

La fraude fiscale prévue par l’article 1741 du Code général des impôts est définie trop largement (toute omission déclarative, acte anormal de gestion, abus de droit). Le juge pénal n’est pas un spécialiste de la matière fiscale. La notion de fraude doit être strictement délimitée.

En outre, l’article 1745 du CGI prévoit que les auteurs et complices d’une même fraude peuvent être tenus solidairement au paiement des droits fraudés et des pénalités. Or, la solidarité n’est pas encadrée par le législateur. Il serait souhaitable que le texte prévoie l’obligation de motiver sa décision dans l’hypothèse où le juge prononce la solidarité.

Enfin, le principe d’indépendance des procédures pénales et fiscales (principe prétorien) permet au juge répressif, saisi généralement le premier, de refuser à surseoir sur les poursuites pénales en l’attente de la décision du juge de l’impôt. Ce principe aboutit à de graves incohérences : il est possible d’être condamné pour fraude fiscale par le juge pénal alors que le juge fiscal a jugé qu’aucun impôt n’est dû.

Il convient alors d’intégrer dans le projet de loi le principe selon lequel « le fiscal doit tenir le pénal en l’état ».

7.2 Le droit pénal douanier

Les dispositions répressives du Code des douanes sont désuètes et inadaptées au droit des affaires. Ainsi, les mêmes règles de procédure et les mêmes sanctions s’appliquent aux trafics criminels et aux opérations ordinaires des entreprises. Il faut donc adapter une sanction proportionnée à chacune des infractions. En outre, les peines applicables sont disproportionnées : les délits douaniers font encourir à leur auteur outre des peines d’emprisonnement, des amendes proportionnelles à la valeur des marchandises et non à l’importance des droits redressés.

Les droits de la défense ne sont pas garantis : la mauvaise foi est présumée et il appartient à la partie poursuivie de démontrer sa bonne foi. Par ailleurs, les enquêteurs peuvent retenir des personnes pendant 48 heures sans que leur soient accordées les garanties attachées à la garde à vue.

Enfin, les dispositions sont inadaptées car elles ont un caractère exclusivement pénal : toute irrégularité donne lieu à l’établissement d’un procès-verbal d’infraction et se trouve qualifiée de contravention ou de délit.

1 pour les contraventions, la prescription est maintenue à une année

2 « Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75.000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L.420-1 et L. 420-2. Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné ».

3 Sous réserve de dérogations particulières que sont : la prescription de 20 ans pour les crimes et certains délits commis contre un mineur et celle de 10 ans pour les faits de proxénétisme commis contre un mineur, délais calculés à compter de la majorité de la victime.

4 3 à 6 mois

5 Article 85 du code de procédure pénale